[案情]

    2001年，寇某准备在郑州开办一家肉食品专卖店，因缺少资金，其亲戚刘某筹集42万元交给寇某，后来寇某给刘某补写了一张收条，内容：“收条，今收到肉食品店建店投资款（刘某）肆拾贰万元正，寇某，2001年5月16日”。该店开业后，刚开始生意还可以，后来亏损了，到2007年因严重亏损就做不下去关门了。刘某向寇某要回42万元，寇某说他们双方是合伙关系，生意亏损了，没赚到钱，没办法给刘某钱了。为此，刘某向法院提起诉讼，请求判令寇某偿还借款42万元及利息。法院审理查明，该肉食品专卖店经工商部门核准登记，负责人系寇某，共投资54万元，没有其他合伙人，该店自开业后一直由寇某自己经营，刘某没有参加经营，也没有共同劳动，没有参加盈余分配等，该店所有权人和受益人都是寇某，与刘某没有任何关系。原告刘某称被告寇某口头和他约定利息为月息1分，并在2006年5月以前一直按约定支付给他利息，但寇某对此并不认可，也不认可曾支付给过刘某利息。被告向法院提供了两个证人郭某和寇某某（寇某的姐姐），而郭某称听寇某说其与刘某合伙。

[分歧]

    本案在审理过程中，对刘某42万元到底属合伙关系的投资款，还是借款的问题上，合议庭存在以下分歧意见：

    第一种意见认为：此款应认定为借款。该肉食品专卖店经工商部门核准登记，负责人系寇某，共投资54万元，如果刘某投资42万元，应该是合伙店的大股东，而按照寇某提交的证据看，该店没有其他合伙人，该店自开业后一直由寇某自己经营，刘某没有参加经营，也没有共同劳动，没有参加盈余分配等，该店所有权人和受益人都是寇某，与刘某没有任何关系。本案原告给被告42万元属实，被告虽然给原告补写的收条上为“投资款”，但究其性质，工商登记档案上负责人就只有寇某，而没有其他合伙人，故此款应认定为借款。

    第二种意见认为：此款应认定为投资款。因为从刘某向法院提供的收据上，寇某明确写的是“投资款”，说明刘某是认可的，因此42万元应认定为投资款。

[评析]

    笔者认为第一种意见正确。理由如下：

    是否属合伙关系，是否属投资款发生争执并起诉到法院时，当事人出于维护自身利益，经常会故意混淆“投资”的性质，为了理清案件的性质,笔者认为，在类似投资纠纷案件的审理中，到底是合伙关系的“投资”出资，还是借款性质，可以从以下几方面考虑:（一）根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：个人合伙人是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。（二）《中华人民共和国民法通则》第三十一条：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙终止等事项，订立书面协议。（三）最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十条：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，寇某与刘某没有签订书面协议，刘某不认可与寇某存在合伙关系，且二人也未共同劳动，共同分享劳动成果，也不具备合伙的其他条件。证人寇某某与寇某又有利害关系，郭某也只是听寇某说和刘某是合伙关系，因此被告仅仅以收条上写的“投资款”，就认为原被告是合伙关系是站不住脚的，“投资款”不是法律概念，他不能证明刘某和寇某之间的法律关系。因此该案中的42万元应当认定为借款。